Entwurf

Update vom 20.05.2016

Der kürzlich erschienene Gesetzesentwurf zur Neuregelung/Erweiterung des §611 BGB erhöht die Relevanz des Themas Scheinselbstständigkeit für die Branche Hundeschulen/Hundetrainer um ein Vielfaches. Wir wollen hier versuchen, über die geplanten Änderungen, eine mögliche Scheinselbstständigkeit und die damit einhergehenden Statusfeststellungsverfahren (SFV) zu informieren und aufzuklären.
Ein einheitlicher Bewertungskatalog, nachdem ein Prüfer den Selbstständigen während eines SFV beurteilen kann, existiert leider nach wie vor nicht. Die Bewertung erfolgt als Einzelfallbetrachtung und somit eher willkürlich. Es gibt jedoch Kriterien, die zur Unterscheidung von selbstständiger und scheinselbstständiger Arbeit herangezogen werden.

Das wichtigste zuerst: Im BGB wird laut der letzten Version des Referentenentwurfes vom 17.02.2016 ein §611a eingefügt. Dieser lautet:
Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

 

Selbst- und Scheinselbstständigkeit unterscheiden

Drei Hauptmerkmale kann man für selbstständige Arbeit herleiten:

Zum einen liegt kein festes Arbeitsverhältnis vor, außerdem besteht keine Weisungsbindung durch einen Auftraggeber und drittens ist der Selbstständige nicht in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert.

Weiter gilt das Einkommen als Merkmal des Selbstständigen. Dieser erhält keinen Lohn durch seinen Auftraggeber, sondern bezieht sein Einkommen über den Gewinn seiner Tätigkeit. Überdies trägt er eigenes unternehmerisches Risiko.
Der Selbstständige ist von den Abgaben an Sozial- und Rentenversicherung befreit.
Dies bedeutet jedoch auch, dass er für seine Altersvorsorge und die Vorsorge im Falle einer Erkrankung und Arbeitslosigkeit selbst aufkommen muss. ( Als Hundetrainer besteht jedoch evtl. keine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht, normalerweise wird man von der DRV als Hundetrainer in einen Bildungsberuf eingestuft und ist damit Rentenversicherungspflichtig )

Selbstständigkeit definiert sich im Umkehrschluss zu nichtselbstständiger Arbeit, die im IV. Sozialgesetzbuch § 7 (Beschäftigung) beschrieben wird.
Beschäftigt ist, wer sich in einem Arbeitsverhältnis befindet. Außerdem ist ein Beschäftigter in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert und handelt nach Weisungen. Die Merkmale werden durch die Rechtsprechung der Sozialgerichte konkretisiert. Auch der Begriff Scheinselbstständigkeit wird vom Gesetzgeber weder definiert noch gesetzlich geregelt.
Kriterien für die Scheinselbstständigkeit wären, wie für Beschäftigung, Weisungsgebundenheit, Einbindung in ein Unternehmen sowie Zeit- und Ortsgebundenheit. An dieser Stelle entsteht im Fall eines Statusfeststellungsverfahren eine Grauzone, die vom Prüfer eigenmächtig ausgelegt werden kann.
Vor allem in der Hundetrainerbranche zeigt sich viel Spielraum für Interpretationen.

Am 17. 11. 2015 ( überarbeitet am 17.02.2016 ) wurde der Gesetzentwurf „gegen den Missbrauch von Werkverträgen“ von der Bundesarbeitsministerin an das Bundeskanzleramt geschickt und liegt somit der Öffentlichkeit vor. Durch den geplanten neuen § 611a BGB findet eine Erweiterung des § 611 BGB (Dienstvertrag) statt. Dieser Gesetzentwurf soll ab dem 1. 1. 2017 gelten.

Bevor wir uns aber mit den Neuerungen und den Auswirkungen der Änderungen auf die Branche beschäftigen, soll zunächst ein kleiner Rückblick auf das mittlerweile alte Thema Scheinselbstständigkeit gegeben werden.
Als scheinselbstständig gelten Personen, die als selbstständige Unternehmer auftreten, entsprechende Dienst- oder Werkverträge abschließen, aufgrund der Ausgestaltung ihrer Tätigkeit, aber eigentlich abhängig beschäftigt sind.
Daraus resultiert, dass Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer zu zahlen sind. Als Folgen bei Feststellung einer Scheinselbstständigkeit durch die Deutsche Rentenversicherung (DRV) können für den Auftragnehmer eine Nachzahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge der letzten 3 Monate sowie die Rückabwicklung von Einkommens-, Gewerbe- und Umsatzsteuer entstehen.
Dramatischer sind die Folgen für den Auftraggeber. Von dem können die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge der letzten 4 Jahre, dies ist die Verjährungsfrist, und zwar in voller Höhe, also dem Arbeitgeber und Arbeitnehmeranteil, eingefordert werden.
Im Falle des Vorsatzes sogar für die letzten 30 Jahre.
Weiterhin kann sich ein gültiges Arbeitsverhältnis mit dem vermeintlichen Subunternehmer ergeben.

Auch kann der Auftraggeber strafrechtlich nach § 266a Abs. 1 StGB wegen „Vorenthalten“ der Arbeitnehmeranteile belangt werden und in schweren Fällen zu einer Gefängnisstrafe bis zu 5 Jahren verurteilt werden.

Die eigentliche Idee des Instrumentes „Scheinselbstständigkeit“ sollte dazu dienen, der gängigen Praxis großer Unternehmen entgegenzuwirken, abhängig Beschäftigte zu entlassen und diese dann als selbstständige Unternehmer genau die gleichen Tätigkeiten ausführen zu lassen, die sie bereits vorher als Angestellte erledigt haben.
Die Unternehmen konnten dadurch Sozialabgaben einsparen und flexibler auf schwankende Auftragslagen reagieren. Um diese Praxis einzudämmen, wurde im Jahr 2000 zunächst das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit, rückwirkend zum 1. 1. 1999 eingeführt.
Darin wurde die Abgrenzung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit anhand von fünf Kriterien vorgenommen. Eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung lag immer dann vor, wenn mindestens drei der fünf Kriterien erfüllt waren.
Um die unter der Regierung Schröder angestoßenen Gründungen von sogenannten Ich-AGs zu ermöglichen, fand 2003 kurzerhand eine „Schutzklausel“ Einzug in das Sozialgesetzbuch IV. Diese besagte, dass Personen, die Gründerzuschuss erhalten, innerhalb der Förderungszeit als Selbstständige gelten.
Mit der Gesetzesnovelle des Sozialgesetzbuches in 2009 wurde sowohl der Schutz der Ich-AGs als auch der Kriterienkatalog ersatzlos gestrichen. Seitdem haben wir den aktuellen Zustand, in dem sowohl für Auftraggeber wie auch für Auftragnehmer keine verlässlichen Kriterien zur Abgrenzung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit existieren.

 

Statusfeststellungsverfahren: Unsicherheiten klären?

Es muss für jeden Auftrag ein erneutes Statusfeststellungsverfahren beantragt werden. In diesem Verfahren wird immer das Arbeitsverhältnis von einem Auftragnehmer zu einem Auftraggeber bezüglich eines Auftrages oder Tätigkeit überprüft. Dies geschieht völlig unabhängig davon, ob z.B. der Auftragnehmer die Tätigkeit nebenberuflich ausübt und in seinem Hauptberuf sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist. Diese Verfahren benötigen allerdings Zeit. Nach internen Vorgaben spricht die DRV von einer Dauer von maximal drei Monaten, wobei der Verwaltungsakt in der Realität bis zu einem Jahr dauern kann. SFV können beantragt werden, solange die DRV nicht ihrerseits bereits ein Verfahren eingeleitet hat. Gegen die Entscheidung der DRV können Rechtsmittel eingelegt werden.

Mag das Verfahren im Licht der Vermeidung von ungewolltem Outsourcing in großen Unternehmen sinnvoll erscheinen, zeigt sich die völlige Unbrauchbarkeit des Verfahrens, betrachtet man kleinere Branchen, wie z.B. die der Hundeschulen.
Die gewachsenen Strukturen von Unternehmen mit Angestellten, die ihre Mitarbeiterstamm projektbezogen mit freien Mitarbeitern komplettieren ( z.B. als Urlaubs/Krankheitsvertretung, zur Abfederung von Auftragsspitzen ), die kurzen Laufzeiten der Projekte verglichen mit denen der Industrie und nicht zuletzt die große Zahl an selbstständigen Einzelunternehmern die eben nicht existieren, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen aus Unternehmen ausgelagert wurden, sondern weil sie selbstbestimmt und unabhängig arbeiten wollen, kollidieren massiv mit der gängigen Praxis der DRV, sie ungewollt zu Scheinselbstständigen zu erklären.

Um die Absurdität zu verdeutlichen: Weihnachtsfeiern, die wir als „Pflegen von Geschäftsbeziehungen und als Dankeschön für das vergangene Jahr“ ansehen, werden von der DRV als Eingliederung in den Betriebsablauf gewertet und als Indiz für Scheinselbstständigkeit ausgelegt.
Die Merkmale, an denen sich die Prüfer orientieren, können also nicht per se Kriterium für Scheinselbstständigkeit in Hundetrainerbranche sein.

Vorwerfen lassen muss sich die Branche allerdings, die Brisanz der Auswirkungen der geltenden Rechtslage viele Jahre verdrängt und ignoriert zu haben und anscheinend nach wie vor nicht ernst zu nehmen. So lange wenig bis gar nicht kontrolliert und sanktioniert wurde, sind aus der Branche keine Anstrengungen unternommen worden, Gesetze und Prüfverfahren in ihrem Sinne zu beeinflussen.

Es gibt ein paar Weichenstellungen, die dazu beigetragen haben, die Lage für alle dramatisch zu verschlechtern: Zum einen das bei den turnusmäßigen Kontrollen der Lohnbuchhaltung von Unternehmen zum ersten Mal auch die Buchhaltungskonten für Fremddienstleistungen genauer betrachtet wurden. Zweitens wurde mit der Einführung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes die Scheinselbstständigkeit als Form der Schwarzarbeit definiert und durch die Kontrollen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Hauptzollämter wurde die Verfahrenswelle losgetreten.

Sollte der Gesetzesentwurf so verabschiedet werden, könnte dies für die freien Hundetrainer und Hundeschulbetreiber große Probleme bedeuten.


Ein paar Beispiele:

„Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“ Hier muss jeder freier Trainer und Hundeschulbesitzer aufhorchen. Es liegt in der Natur der der Branche, dass Ort und Zeit von Trainings oder Kursen vorgegeben sind.

Bislang gilt es als kritisch, wenn freie Trainer die gleiche Tätigkeit ausführen wie ein Angestellter des Auftraggebers . Mit der Neuregelung darf man gespannt sein wie die DRV das auslegt.

Auch heute schon wird im SFV gefragt, ob der Auftragnehmer Arbeitsmittel des Auftraggebers nutzt. Es bleibt zu befürchten, dass in der Zukunft der Begriff „Mittel“ deutlich umfassender ausgelegt wird. Damit könnte es unmöglich werden, dass ein freier Trainer das Material einer Firma aufbaut oder nutzt, bei der er nicht angestellt ist ( z.B. Agilitygeräte ).
Diese Neuerungen scheinen absurd und unüberlegt, müssen aber ernst genommen werden.



Bisher wurde in den Statusfeststellungsverfahren immer die umgekehrte Beweisführung benutzt. Es wird vorbereitend geschaut, wie ein Angestellter diese Arbeit erledigen würde und dann verglichen, wie es der „angeblich Selbstständige“ macht. Die Untersuchung und gesamte Argumentation ist immer pro-angestellt, nicht pro-selbstständig. Das macht das SFV so brisant.

Nach Aussagen der Computerwoche vom August 2014 wurden 2011 branchenübergreifend 34.500 freiwillige Statusfeststellungsverfahren bearbeitet und bei 39 % eine abhängige Beschäftigung angenommen. 2012 waren es bei 29.500 Verfahren bereits 41,7 % und 2013 bei 29.200 45,7 %. Bei einem Anstieg von 6,7 % innerhalb dieser Jahre ist anzunehmen, dass der Anteil, der abhängig Beschäftigten mittlerweile bei über 50 % liegen dürfte.
Erst nachdem Rechtsmittel durch die betroffenen Unternehmer eingelegt werden, ändert sich dies in den allermeisten Fällen. Die Sozialgerichte beurteilen in ca. 60% die Fälle regelmäßig anders als die DRV. Diese Verfahren kosten allerdings Nerven und Geld, in der ersten Instanz gern an die 20.000 EUR, die an den Klägern hängen bleiben, sollte der Einspruch gegen das SFV abgewiesen werden.

Dies stellt, wie hier deutlich wird, nicht nur ein existenzbedrohendes Risiko für die selbstständigen Einzelunternehmer, sondern auch für Unternehmen dar, die auf freie Mitarbeiter zurückgreifen wollen oder müssen. Im schlimmsten Fall kann die Feststellung auf Scheinselbstständigkeit der geprüften Personen das Unternehmen in die Insolvenz treiben.

 

Zusammenfassung

Das Thema Scheinselbstständig ist komplex und vage. Die vorgeschlagenen Neuregelungen bringen weder Ordnung noch Rechtssicherheit sondern fassen eigentlich nur zusammen, was die Rechtssprechung der Arbeitsgerichte zur Abgrenzung von Dienstvertrag und Arbeitsvertrag erarbeitet hat.

„Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen.“ Alleine dadurch läuft es wieder darauf hinaus das jede betreffende Arbeitsbeziehung irgendwann von einem Arbeitsgericht beurteilt werden muss.

ver.di schreibt dazu: „Die Wirtschaftslobby … wird schon bald unter der selbst verursachten Regelungslücke und damit unter einer Flut von Einzelverfahren und –prozessen leiden.“


Wir sind seit langem mit drei verschiedenen Arbeits- und Sozialrechtlern über dieses Thema in der Diskussion. Alle drei vertraten auf die Frage, ob es da nicht eine vertragliche Lösungsmöglichkeit gebe, die Auffassung, das es dies nicht möglich ist und unseriös sei. Das Recht sei, in diesen Fällen, so ausgelegt das die Gesammtbeurteilung in letzter Konsequenz durch ein Arbeits- und Sozialgericht erfolgen muss.


 

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